Cùng với kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền, các qui định kiểm soát tập trung kinh tế (trong đó bao gồm các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp) đã hình thành nên một bộ phận quan trọng trong pháp luật cạnh tranh. Bởi vì các qui định kiểm soát các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cho dù được thiết lập một cách chặt chẽ và tinh vi đến đâu thì cũng sẽ trở nên vô nghĩa khi các bên tham gia thỏa thuận tập trung kinh tế lẩn tránh sự điều chỉnh của pháp luật bằng cách hợp nhất, sáp nhập. Do vậy, việc thiết lập chế định kiểm soát các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp với tư cách là một bộ phận của pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế tranh là một điều không có hề có sự bàn cãi. Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp còn được nhìn nhận ở những tác động tích cực nhất định của chúng đối với việc phát triển kinh tế cũng như nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp Việt nam trong quá trình hội nhập. Có một thực tế là vấn đề miễn trừ được qui định trong pháp luật cạnh tranh đối với những giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mang ý nghĩa có lợi không được qui định một cách rõ ràng trong pháp luật cạnh tranh với tư cách là đạo luật trực tiếp điều chỉnh đối với các hành vi này. Từ đó đặt ra nhu cầu cần phải nhìn nhận lại vấn đề này về mặt lí luận cũng như thực tiễn áp dụng.

Cơ sở lí luận của cơ chế miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm

Dưới góc độ của pháp luật doanh nghiệp sáp nhập doanh nghiệp được nhìn nhận bằng việc một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập[1]. Quyền tự do kinh doanh thừa nhận khả năng doanh nghiệp được phép hoạt động trong những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm cũng như thừa nhận cho doanh nghiệp quyền được tự chủ trong quá trình hoạt động của mình. Có nhiều lí do để các doanh nghiệp cân nhắc đến việc tiến hành một giao dịch sáp nhập. Trong giao dịch sáp nhập, ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, các doanh nghiệp liên quan còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh với tư cách là mảng pháp luật kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Lí do đặt ra khi tiến hành các giao dịch mua bán, sáp nhập, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch đã làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Kết quả là số lượng doanh nghiệp trên thị trường bị giảm xuống. Mặt khác hành vi sáp nhập doanh nghiệp sẽ làm hình thành nên một doanh nghiệp có tiềm lực bằng tổng các doanh nghiệp tham gia sáp nhập cộng lại. Cũng chính vì vậy, nhằm bảo đảm cho cấu trúc cạnh tranh của thị trường, phải đặt ra nhu cầu kiểm soát các hành vi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp.

Cụ thể, theo qui định tại điều 18 của luật cạnh tranh “Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”. Như vậy, yếu tố thị phần là yếu tố duy nhất để xem xét một giao dịch mua bán sáp nhập có phải là giao dịch bị cấm hay không.

Nhưng không phải mọi trường hợp các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đều có hại cho cạnh tranh trên thị trường mà trong một số trường hợp những giao dịch này cũng mang lại những lợi ích nhất định. Những lợi ích đó có thể là kết quả của các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp góp phần giúp cho một bên của giao dịch thoát khỏi nguy cơ bị phá sản, hoặc nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp quốc nội trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế…Tuy vậy cần phải thấy là việc cân nhắc giữa tác hại và lợi ích mà các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp mang lại phải đặt trong tương quan với chính sách cạnh tranh và điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định. Trên tinh thần đó, pháp luật cạnh tranh qui định các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp mặc dù rơi vào trường hợp bị cấm nhưng nếu thỏa mãn những điều kiện do luật cạnh tranh qui định thì có thể được xem xét để được miễn trừ. Các trường hợp miễn trừ theo qui định của pháp luật cạnh tranh Việt nam đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm đó là:

1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ[2]

Tuy vậy cần phải thấy rằng cơ chế miễn trừ không đương nhiên áp dụng đối với các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp bị cấm khi các giao dịch này thỏa mãn các điều kiện được qui định tại điều 19 của luật cạnh tranh. Đó chỉ là những tiêu chí để cơ quan cạnh tranh của Việt nam xem xét khi có đơn xin hưởng miễn trừ của các doanh nghiệp. Vấn đề tưởng chừng như rất rõ ràng, nhưng trên thực tế, với các tiêu chí được qui định tại điều 19 luật cạnh tranh đã tạo ra rất nhiều khó khăn cho cả doanh nghiệp và cơ quan cạnh tranh trong quá trình áp dụng cơ chế miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm. Cụ thể:

Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

Điều kiện để xem xét cho phép doanh nghiệp được hưởng miễn trừ trong trường hợp này đó là một hoặc nhiều bên tham gia vào giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Vấn đề đặt ra là thế nào là nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản? Pháp luật cạnh tranh hầu như không có qui định nào để giải thích cho hai khái niệm trên.

Theo qui định tại điều 157 luật doanh nghiệp 2005, giải thể doanh nghiệp có hai trường hợp là giải thể tự nguyện hoặc giải thể bắt buộc. Nhưng cho dù là giải thể tự nguyện hay giải thể bắt buộc thì điều kiện đặt ra là doanh nghiệp phải có khả năng thanh toán được các nghĩa vụ tài chính của mình[3]. Đây cũng chính là một trong những yếu tố để phân biệt giữa giải thể và phá sản doanh nghiệp. Theo đó doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản[4].

Nói cách khác, theo qui định của pháp luật doanh nghiệp, việc giải thể doanh nghiệp có thể xuất phát từ nhiều lí do. Nhưng chung qui lại, việc giải thể doanh nghiệp hầu như không liên quan một cách trực tiếp đến tài chính của doanh nghiệp. Nhưng luật cạnh tranh 2004 không có một định nghĩa hoặc giải thích rõ ràng hơn về khái niệm “nguy cơ bị giải thể”. Nếu phân tích theo tư duy logic thì khoản 1 điều 19 luật cạnh tranh đang đề cập đến tình trạng tài chính bị mất cân đối ở doanh nghiệp tham gia vào giao dịch mua bán, sáp nhập. Xuất phát từ đó, người ta nhìn nhận rằng nếu không có giao dịch mua bán hợp nhất này thì doanh nghiệp đó phải chấm dứt hoạt động (thông qua việc giải thể hoặc phá sản). Cơ sở để được hưởng miễn trừ trong trường hợp này xuất phát từ:

Một là: doanh nghiệp này đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản. Nói cách khác, khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp này trên thị trường liên quan hầu như là không đáng kể. Cho nên việc có sáp nhập hay không sáp nhập thì cũng không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường một cách đột ngột.

Hai là: Với việc cho phép doanh nghiệp được tiến hành các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đang nằm trong nguy cơ giải thể hoặc phá sản có thể không phải chấm dứt sự tồn tại. Vì thế quyền lợi cho các đối tác, chủ nợ, người lao động của doanh nghiệp…sẽ không bị tác động lớn như trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản.

Nhưng luật cạnh tranh không có một chỗ nào thể hiện một cách minh thị cho suy luận trên. Khi xem xét áp dụng miễn trừ, một nguyên tắc đặt ra là cơ quan có thẩm quyền phải tuân thủ qui định của pháp luật. Trong trường hợp này, theo qui định của luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật, rõ ràng khái niệm doanh nghiệp rơi vào tình trạng giải thể phải được hiểu theo qui định của điều 157 luật doanh nghiệp[5] tức là việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp không xuất phát một cách trực tiếp từ nguyên nhân tình trạng tài chính của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, về mặt lí luận rất khó lí giải cho nguyên do được hưởng miễn trừ của doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp nhưng lại rơi vào các trường hợp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh.

Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

Theo đó, để có thể được hưởng cơ chế miễn trừ các bên có liên quan phải chứng minh rằng kết quả của giao dịch mua bán sáp nhập có tác dụng tốt đối với xã hội thông qua việc mở rộng xuất khẩu hoặc phát triển kinh tế xã hội hoặc góp phần phát triển tiến bộ khoa học kĩ thuật.

Có hai nhận xét xoay quanh qui định này:

Một là với tư cách là cơ sở để áp dụng miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm nhưng lại thiếu đi các tiêu chí cụ thể để áp dụng trên thực tế. Về mặt câu chữ, thì có cảm giác khoản 2 điều 19 rất dễ hiểu, nhưng khi áp dụng vào thực tế các bên có liên quan sẽ rất khó khăn trong việc lí giải thế nào là có tác dụng mở rộng xuất khẩu. Giả sử các bên tham gia vào giao dịch mua bán sáp nhập đều là những doanh nghiệp chuyên kinh doanh mặt xuất khẩu thì liệu thị phần kết hợp của các bên sau khi sáp nhập có phải là một sự mở rông xuất khẩu hay không? Tương tự như vậy, cũng sẽ rất khó khăn khi phải giải thích thế nào là góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ kỹ thuật công nghệ.

Hai là kết quả của việc thiếu vằng hệ thống các tiêu chí để lượng hóa các trường hợp miễn trừ các giao dịch mua bán sáp nhập doanh nghiệp theo qui định tại khoản 2 điều 29 dễ dẫn đến một trong hai khuynh hướng sau trong cách hành xử của cơ quan cạnh tranh với các bên có liên quan trong việc xem xét cho hưởng miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp bị cấm: 1) Dễ dãi trong việc cho hưởng miễn trừ, 2) Không cho hưởng miễn trừ mặc dù có thể giao dịch mua bán sáp nhập có nhiều lợi ích đối với nền kinh tế hơn là những tác hại mà chúng mang lại.

Một số kiến nghị

Như trên đã phân tích, các tiêu chí hưởng miễn trừ có vai trò rất quan trọng trong việc kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và trong các giao dịch mua bán, sáp nhập nói riêng. Bởi vì nó không chỉ giúp cho việc thực thi chính sách cạnh tranh của quốc gia trong mỗi gia đoạn lịch sử nhấ định mà nó còn có ý nghĩa rất lớn đối với các bên trong việc thực hiện các giao dịch mua bán sáp nhập.

Thứ nhất: Cần phải có định nghĩ rõ ràng thế nào là đang trong nguy cơ giải thể.

Điều này không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật mà nó còn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn khi các bên liên quan tiến hành việc giải trình với cơ quan cạnh tranh về vấn đề miễn trừ

Thứ hai: Các tiêu chí miễn trừ qui định tại khoản 2 điều 19 luật cạnh tranh

Một trong những cơ sở xem xét để quyết định việc miễn trừ đối với giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đó là liệu các giao dịch này có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ hay không? Tuy vậy, trong những phần sau của luật cạnh tranh và nghị định 116/2005/NĐ-CP qui định chi tiết thi hành một số điều của luật cạnh tranh lại chưa có được những qui chuẩn cụ thể cho việc nhận diện các yếu tố trên.

Chính sách cạnh tranh theo nghĩa hẹp, theo đó nó bao gồm các quy tắc và quy định nhằm thúc đẩy cạnh tranh trong một nền kinh tế quốc dân, một phần thông qua việc phân bổ có hiệu quả hơn nguồn tài nguyên[6]. Theo đó, chính sách cạnh tranh cũng được nhìn nhận trong tiến trình chuyển động cùng với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội trong mỗi thời kì nhất định. Cụ thể, trong bối cảnh kinh tế hiện thời, chính sách cạnh tranh của Việt nam gắn chặt với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Năm năm sau ngày gia nhập WTO, cùng với việc hàng hóa Việt nam gia nhập vào thị trường các nước thì mặt trái của nó là hàng hóa của các nước cũng sẽ được nhập vào thị trường Việt nam một cách tương ứng. Các doanh nghiệp Việt nam đứng trước thách thức là phải có bước trưởng thành để có thể tồn tại tạ chính thị trường Việt nam và xa hơn nữa là phải vươn mạnh ra thị trường thế giới. Từ đó, cơ quan quản lí về cạnh tranh của Việt nam sẽ phải cân nhắc giữa yếu tố bảo vệ cấu trúc thị trường hiện tại hay là tạo lập nên những doanh nghiệp có tiềm lực đủ mạnh trước sức ép cạnh tranh từ các doanh nghiệp khác đến từ các quốc gia thành viên.

Từ đó chúng tôi đề xuất một số giải pháp như sau:

Thứ nhất: Cần phải qui định các tiêu chí cụ thể để dễ dàng hơn trong việc xác định thế nào làmở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Việc xây dựng một hệ thống tiêu chí như thế này không phải là một việc làm mới. Trên thực tế áp dụng pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu hệ thống các tiêu chí miễn trừ được xây dựng dưới dạng Block and Exempt. Theo đó, cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi tiến hành xem xét một giao dịch mua bán sáp nhập có rơi vào các trường hợp miễn trừ hay không sẽ có những tiêu chí cụ thể. Trên cơ sở đó cơ quan cạnh tranh sẽ cân nhắc trong từng trường hợp cụ thể . Mặt khác, các doanh nghiệp tham gia vào các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp cũng dễ dàng hơn trong việc thuyết phục cơ quan cạnh tranh về khả năng được hưởng miễn trừ. Xét trong bối cảnh của Việt nam với qui định hiện hành của nghị định 116/2005/NĐ-CP cũng như các văn bản có liên quan chưa giải quyết được yêu cầu này.

Thứ hai: Trong trường hợp không xây dựng hệ thống tiêu chí để làm cơ sở xác định thì nên xây dựng một danh sách các hành vi được miễn trừ (white list). Theo đó, khi các bên thực hiện các hành vi nhưng nằm trong white list được miễn trừ này không cần phải tiến hành thủ tục giải trình mà chỉ cần thông báo đến cơ quan cạnh tranh mà thôi. Lưu ý, việc thông báo này không có ý nghĩa là cần đến sự chấp thuận của cơ quan cạnh tranh mà nó chỉ có ý nghĩa trong việc quản lí về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh mà thôi.

Thứ ba: Một mặt nên có những cơ chế dành cho cơ quan cạnh tranh sự tự chủ lớn hơn trong việc quyết định cơ chế miễn trừ đ���i với các giao dịch mua bán sáp nhập bị cấm. Mặt khác cần phải chú trọng hơn đến quyền khiếu kiện của các bên có liên quan trong trường hợp không đồng ý với quyết định của cơ quan quản lí về cạnh tranh trong việc xem xét miễn trừ. Mặc dù luật cạnh tranh có qui định quyền khiếu nại của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong trường hợp đơn xin miễn trừ tập trung kinh tế không được chấp nhận. Nhưng các qui định này chỉ mang tính chất hành chính. Theo đó “Doanh nghiệp không đồng ý với quyết định cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ, quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo”[7]

Cơ chế tố tụng hành chính chưa phải là giải pháp tối ưu cho doanh nghiệp trong việc thực hiện quyền khiếu nại của doanh nghiệp. Bởi vì về bản chất, việc miễn trừ đối với tập trung kinh tế có những khác biệt rất lớn với tố tụng hành chính về bản chất của sự việc và tính phức tạp của vấn đề. Do đó cần phải có những qui định thêm quyền của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong việc khiếu nại và giải trình trước cơ quan quản lí cạnh tranh với một trình tự của pháp luật cạnh tranh mà không nên áp dụng thủ tục của pháp luật khiếu nại tố cáo.

Kết luận

Trong sự sôi động của thương trường, các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp ngày nhiều cả về số lượng cũng như qui mô của các giao dịch. Nhưng không phải tất cả các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đều mang lại hệ quả làm hạn chế cạnh tranh trên thị trường mà đôi lúc nó còn có tác dụng tích cực. Ngay từ những ngày đầu được ban hành, các nhà soạn thảo luật cạnh tranh đã  ý thức được điều này nhưng sau gần sáu năm thực thi pháp luật cạnh tranh của Việt nam vẫn còn thiếu vắng các tiêu chí cụ thể làm nền tảng cho việc thực thi việc miễn trừ đối với các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có lợi cho sự phát triển của xã hội. Do đó, cần phải sớm xây dựng được những cơ sở cụ thể hơn cho việc thực thi vấn đề này trên thực tế.

[1] Điều 153 luật doanh nghiệp

[2] Đìều 19 luật cạnh tranh

[3] Khoản 2 điều 157 luật doanh nghiệp

[4] Điều 3 luật phá sản

[5] Điều 83 luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật

[6] ĐH kinh tế luật, Giáo trình luật cạnh tranh, tr27

[7] Điều 38 luật cạnh tranh

SOURCE: THAM LUẬN HỘI THẢO “PHÁP LUẬT MUA BÁN, SÁP NHẬP DOANH NGHIỆP: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN”, ĐẠI HỌC LUẬT TPHCM, NGÀY 22.5.2011 - PHẠM HOÀI HUẤN