Cơ sở pháp lý được viện dẫn là khoản 3 Điều 50 Luật Đầu tư: Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư  gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật này.Hậu quả là doanh nghiệp bị trả hồ sơ về làm lại. Khi doanh nghiệp về tỉnh đã cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD thì tỉnh trả lời là đã thực hiện đúng thủ tục đầu tư theo quy định tại Khoản 1 Điều 6 và các Khoản 3, 4 Điều 41 Nghị định 108/2006/NĐ-CP.

Khoản 1 Điều 6 Nghị định 108: Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này.

Trong trường hợp nhà đầu tư có yêu cầu thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Khoản 4 Điều 41 Nghị định này.

Khoản 4 Điều 41 Nghị định 108: Nhà đầu tư trong nước trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 6 Nghị định này có yêu cầu thực hiện thủ tục đầu tư đồng thời với thủ tục thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo như quy định tại khoản 3 Điều này.

Khoản 3 Điều 41 Nghị định 108: Nhà đầu tư nước ngoài có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì Giấy chứng nhận đầu tư có nội dung bao gồm nội dung quy định tại khoản 2 Điều này và nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp. GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD.

Như vậy, doanh nghiệp trong nước, tuy đã có GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD hợp pháp nhưng lại không lập được chi nhánh của mình đơn giản vì cơ quan ĐKKD bảo việc ĐKKD không thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Những quy định trên càng đọc càng rắc rối vì nó luôn tạo cơ hội cho cơ quan cấp GCNĐT có quyền cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD; chỉ cần nhà đầu tư có yêu cầu là họ có thể thực hiện được quyền năng này.

Các quy định lằng nhằng trên vô hình chung đã tạo ra sự rắc rối cho doanh nghiệp, tạo nên sự lùng bùng giữa cơ quan cấp GCNĐT và cơ quan ĐKKD, mặc dù hai cơ quan này cùng nằm trong một sở. Điều này tạo nên sự “cạnh tranh” giữa cơ quan ĐKKD và cơ quan cấp GCNĐT trong việc đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp.

Về nguyên tắc, GCNĐKKD do cơ quan đăng ký kinh doanh cấp và việc ĐKKD phải được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp, đồng thời cơ quan ĐKKD chịu trách nhiệm về việc cấp GCNĐKKD của mình. Vậy trong trường hợp GCNĐKKD không phải do cơ quan ĐKKD cấp mà là do cơ quan cấp GCNĐT cấp thì ai chịu  trách nhiệm? Rõ ràng, trong trường hợp nhà đầu tư trong nước có yêu cầu thì GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD không có giá trị pháp lý đầy đủ, mặc dù đã được Luật Đầu tư quy định. Cơ quan ĐKKD bảo trái Luật Doanh nghiệp, còn cơ quan cấp GCNĐT bảo đúng pháp luật về đầu tư.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp GCNĐT tại Việt Nam thì Điểm b Khoản 3 Điều 6 Nghị định 108 quy định: Trường hợp có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế và thủ tục đầu tư theo quy định tại Khoản 2 Điều này.

Khoản 2 Điều 6 Nghị định 108: Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp GCNĐT; GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD.

Như vậy nếu nhà đầu tư nước ngoài có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập lập tổ chức kinh tế mới, khi thực hiện đầu tư thì lại phải thực hiện ĐKKD mới, nghĩa là cứ một dự án mới là có một doanh nghiệp mới. Quy định như vậy thì nhà đầu tư nước ngoài đã có GCNĐT cũng chỉ như nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam. Thử hỏi việc phân biệt nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam để làm gì?

Để giải quyết triệt để những rắc rối do việc cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD cần phải thực hiện những việc sau:

Sửa Luật Đầu tư và Nghị định 108 bởi vì GCNĐT không thể đồng thời là GCNĐKKD vì bản chất pháp lý của hai giấy này là khác nhau. GCNĐKKD xác lập địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh, tức là doanh nghiệp, trong khi GCNĐT chỉ xác lập tính hợp pháp của một hành vi kinh doanh của doanh nghiệp. GCNĐT gắn với một dự án, còn GCNĐKKD gắn với một doanh nghiệp, mà doanh nghiệp có thể có nhiều dự án. Cấp GCNĐT đồng thời với GCNĐKKD có nghĩa là đã đồng nhất một dự án với một doanh nghiệp. Thử hỏi điều này liệu có thể chấp nhận được không? Hơn thế nữa trình tự, thủ tục cấp GCNĐT và GCNĐKKD là khác nhau. Thủ tục cấp GCNĐT thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định 108/2006/NĐ-CP, còn trình tự thủ tục cấp GCNĐKKD thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 88/2006/NĐ-CP. Một vướng mắc khác là cơ quan ĐKKD có quyền thu hồi GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD hay không? Nếu được thu hồi thì dường như là không đúng vì cơ quan ĐKKD sao lại có quyền thu hồi cả GCNĐT? Còn nếu không được thu hồi thì thử hỏi Luật Doanh nghiệp còn có ý nghĩa gì? Ngoài ra, nếu doanh nghiệp có GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD muốn thay đổi ĐKKD liệu cơ quan ĐKKD có chấp nhận hay không khi mà doanh nghiệp không thực hiện ĐKKD theo trình tự, thủ tục của Luật Doanh nghiệp?

Trong trường hợp không sửa Luật Đầu tư và Nghị định 108 thì phải thống nhất cơ quan ĐKKD và cơ quan cấp GCNĐT vào một cơ quan chung lấy tên là cơ quan đăng ký doanh nghiệp cùng phục vụ cho lợi ích của doanh nghiệp. Thực hiện nguyên tắc mọi doanh nghiệp phải ĐKKD theo Luật Doanh nghiệp để xác lập tư cách pháp nhân cho doanh nghiệp rồi mới thực hiện cấp GCNĐT cho doanh nghiệp. Doanh nghiệp chỉ được cấp GCNĐT sau khi có tư cách pháp nhân. Thực hiện nguyên tắc này vừa đảm bảo lợi ích pháp lý lâu dài cho doanh nghiệp, vừa thể hiện được tính thống nhất và thuận tiện trong việc quản lý doanh nghiệp của các cơ quan nhà nước.

Làm được những điều trên sẽ tránh được mọi rắc rối về đầu tư hiện nay cũng như giải quyết được tính thiếu đồng bộ trong việc quản lý doanh nghiệp. Ngoài ra còn tạo tiền lệ để giải quyết dứt điểm tình trạng gắn GCNĐKKD với các loại giấy phép khác như: Giấy phép hoạt động kinh doanh bảo hiểm đồng thời là GCNĐKKD…. Sẽ là rất nguy hiểm khi mà Luật Doanh nghiệp bị “né tránh”, không được tôn trọng! Rõ là Khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp đã tạo ra sự tuỳ tiện của các Luật chuyên ngành. Có lẽ cần nghiên cứu thống nhất áp dụng quy tắc: đã kinh doanh trước tiên  phải đăng ký kinh doanh, sau đó cấp phép ngành nghề gì thì cấp.

Luật gia: Cao Bá Khoát

Giám đốc Công ty TNHH

Tư vấn Doanh nghiệp K và Cộng sự