Cho đến nay, có 02 trên tổng số 05 ngân hàng thương mại 100% vốn nhà nước đã chính thức chuyển đổi thành ngân hàng thương mại cổ phần, bao gồm: Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) và Ngân hàng Công thương Việt Nam (Vietinbank). Việc cổ phần hoá 03 ngân hàng thương mại 100% vốn nhà nước còn lại (Ngân hàng Phát triển nhà đồng bằng sông Cửu Long – MHB, Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam – BIDV, Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam – Agribank) thực hiện theo lộ trình được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt. Thực hiện quy định của pháp luật về cổ phần hoá, trước khi bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng (IPO), Vietcombank và Vietinbank đã công bố giá trị doanh nghiệp và số cổ phần được bán lần đầu ra công chúng. Tổ chức được ủy quyền bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng của Vietcombank và Vietinbank là Sở Giao dịch Chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh (HoSE). Quy chế bán đấu giá cổ phần lần đầu của Vietcombank và Vietinbank do HoSE ban hành đều quy định tổng số cổ phần mà các nhà đầu tư nước ngoài được mua tối đa bằng 30% tổng số cổ phần được bán ra. Tuy nhiên, giới hạn sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài tại Vietcombank hoặc Vietinbank theo quy định trên đây là rất khó kiểm soát vì các lý do sau đây:

- Ủy thác đầu tư: Khi bán cổ phần lần đầu ra công chúng của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa, một số nhà đầu tư nước ngoài đã không trực tiếp đăng ký mua cổ phần mà ủy thác cho tổ chức, cá nhân Việt Nam mua. Trong quá trình làm thủ tục tiếp nhận hồ sơ đăng ký mua cổ phần của nhà đầu tư, các đại lý đấu giá (công ty chứng khoán) không có khả năng và điều kiện để kiểm tra, xác minh người đăng ký mua cổ phần thực sự là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài. Pháp luật hiện hành cũng không yêu cầu các đại lý đấu giá phải kiểm tra, xác minh quốc tịch của nhà đầu tư đăng ký đấu giá. Cho nên, nếu mẫu giấy đăng ký mua cổ phần ghi người đăng ký đấu giá mang quốc tịch Việt Nam và có các giấy tờ chứng minh kèm theo (bản sao hợp lệ hộ chiếu/giấy chứng minh nhân dân còn hiệu lực hoặc giấy tờ cá nhân khác có giá trị pháp lý tương đương), thì người đăng ký đấu giá được xác định là nhà đầu tư trong nước. Do đó, số cổ phần mà nhà đầu tư trong nước nhận ủy thác mua cho nhà đầu tư nước ngoài không bị giới hạn bởi 30% khối lượng cổ phần được bán ra nêu trên. Song, người sở hữu thực sự số cổ phần mua được thông qua hình thức ủy thác đầu tư nêu trên không phải là nhà đầu tư trong nước mà là nhà đầu tư nước ngoài. Vì vậy, xét về bản chất của quan hệ sở hữu (người có các quyền và được hưởng các lợi ích từ cổ phần mua được), thì tổng số cổ phần sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại một ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa khi IPO có thể vượt quá giới hạn 30% khối lượng cổ phần được bán ra lần đầu.

Thực tế, một số công ty chứng khoán làm đại lý đấu giá cũng nhận ủy thác đấu giá mua cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài khi IPO của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa. Do là tổ chức tài chính chuyên nghiệp và được làm đại lý đấu giá, nên công ty chứng khoán đặt lệnh mua có hiệu suất thành công cao hơn và hiệu quả hơn so với giá mua do nhà đầu tư tự đặt lệnh (giá mua do các công ty chứng khoán đặt lệnh sát với giá khởi điểm hơn). Theo quy định tại Điều 6 Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/6/2007 của Chính phủ (Nghị định số 109), các tổ chức tài chính trung gian, các cá nhân thực hiện tư vấn, định giá, đấu giá bán cổ phần của doanh nghiệp cổ phần hóa không được tham gia đấu giá mua cổ phần phát hành lần đầu của doanh nghiệp đó. Cho nên, việc các công ty chứng khoán làm đại lý đấu giá tham gia đấu giá mua cổ phần, bất kể là mua cổ phần cho chính mình hoặc mua cổ phần cho nhà đầu tư khác theo hình thức ủy thác, có thể bị coi là vi phạm quy chế bán đấu giá và quy định nêu trên của Nghị định số 109. Tuy nhiên, các công ty chứng khoán nhận ủy thác đầu tư cho rằng, họ không vi phạm quy chế bán đấu giá và quy định tại Điều 6 của Nghị định số 109 vì các công ty chứng khoán không phải là chủ sở hữu thực sự của số cổ phần mua được theo ủy thác đầu tư (không bỏ tiền ra mua, không có các quyền và được hưởng các lợi ích từ cổ phần mua được) mà chỉ người đại diện thay mặt cho nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các quyền sở hữu đối với số cổ phần mua được theo ủy thác đầu tư (chỉ được hưởng phí dịch vụ ủy thác). Hơn nữa, ủy thác đầu tư là một trong những chức năng, nhiệm vụ (nghiệp vụ kinh doanh) của các công ty chứng khoán đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp phép. Nghị định số 109 và quy chế bán đấu giá không quy định rõ cấm các đại lý đấu giá mua cổ phần dưới mọi hình thức (kể cả ủy thác đầu tư). Chính vì vậy, việc các đại lý đấu giá nhận ủy thác đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài để tham gia đấu giá mua cổ phần lần đầu của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa có thể góp phần làm cho tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài vượt quá 30% tổng số cổ phần được bán ra nêu trên.

- Nhà đầu tư nước ngoài có hai hoặc nhiều quốc tịch, trong đó có quốc tịch Việt Nam, trực tiếp tham gia đấu giá mua cổ phần lần đầu của ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hoá. Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới, một người có thể có hai hoặc nhiều quốc tịch khác nhau. Do đó, những công dân Việt Nam đang sinh sống ở nước ngoài chưa thôi quốc tịch Việt Nam và được nhập quốc tịch nước ngoài (ví dụ như kết hôn với công dân của nước ngoài, được định cư hợp pháp ở nước ngoài và đủ điều kiện nhập quốc tịch theo quy định của pháp luật nước đó) có thể có hai quốc tịch trở lên. Luật Quốc tịch Việt Nam quy định người Việt Nam định cư ở nước ngoài chưa mất quốc tịch Việt Nam vẫn còn quốc tịch Việt Nam. Trong trường hợp đó, người Việt Nam định cư ở nước ngoài mang quốc tịch Việt Nam phải đăng ký với cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài nơi họ định cư để giữ quốc tịch Việt Nam. Cho nên, trong mẫu giấy đăng ký mua cổ phần, có nhiều nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài ghi họ tên bằng tiếng Việt và quốc tịch Việt Nam. Khi nộp đơn đăng ký mua cổ phần đã được điền đầy đủ các thông tin cần thiết và ký tên, các nhà đầu tư đó gửi kèm theo bản sao hợp lệ hộ chiếu hoặc giấy chứng minh nhân dân còn hiệu lực do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp. Do vậy, các đại lý đấu giá đã phân loại và xếp các nhà đầu tư nói trên vào nhóm nhà đầu tư trong nước (có quốc tịch Việt Nam). Vì thế, số cổ phần đăng ký mua của các nhà đầu tư nêu trên được tính vào số cổ phần sở hữu của các nhà đầu tư trong nước và không bị giới hạn bởi 30% tổng số cổ phần được bán ra nêu trên.

- Tỷ lệ tham gia vốn góp của bên nước ngoài thay đổi sau IPO. Nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam (1) bao gồm tổ chức và cá nhân nước ngoài. Một tổ chức được coi là tổ chức nước ngoài khi thỏa mãn một trong các điều kiện sau: (i) Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; (ii) Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; (iii) Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%. Tuy nhiên, từ ngày nhà đầu tư bắt đầu đăng ký đấu giá mua cổ phần đến ngày cuối cùng phải thanh toán tiền mua cổ phần theo quy chế bán đấu giá là một khoảng thời gian khá dài. Cụ thể, trường hợp IPO của Vietcombank và Vietinbank, thời hạn đăng ký mua và thời hạn thanh toán tiền mua cổ phần như sau: (Bảng 1)

Bảng 1:

Trong khoảng thời gian trên, tỷ lệ tham gia vốn góp của bên nước ngoài trong tổ chức được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam có thể có sự thay đổi (tăng hoặc giảm). Thực tế, tại thời điểm bắt đầu đăng ký mua cổ phần, một số tổ chức tại điểm (ii) và (iii) nêu trên được xác định là nhà đầu tư trong nước vì tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài dưới 49%. Nhưng vào ngày cuối cùng phải thanh toán tiền mua cổ phần lần đầu theo quy chế bán đấu giá, tỷ lệ tham gia vốn góp của bên nước ngoài tại tổ chức ở điểm (ii) và (iii) nêu trên là trên 49%. Do đó, đối chiếu với quy định nêu trên của pháp luật Việt Nam, các tổ chức này thỏa mãn điều kiện là nhà đầu tư nước ngoài. Tại thời điểm nhận tiền thanh toán mua cổ phần của nhà đầu tư, các đại lý đấu giá không có khả năng cập nhật được sự thay đổi tỷ lệ tham gia vốn góp của bên nước ngoài tại các tổ chức nêu trên. Vì vậy, các đại lý đấu giá không có cơ sở để tính số cổ phần mua được của các tổ chức nêu trên vào giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài không vượt quá 30% tổng số cổ phần được chào bán lần đầu.

Chính vì những lý do nêu trên mà các đại lý đấu giá, tổ chức bán đấu giá (HoSE), các ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa không thể kiểm soát và bảo đảm được tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trúng đấu giá IPO không vượt quá 30% tổng số cổ phần được chào bán lần đầu ra công chúng theo quy định tại quy chế bán đấu giá.

2/. Giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng thương mại nhà nước cổ phần hóa

2.1. Giai đoạn trước khi niêm yết: Bất đồng ý kiến về tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài.

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, sau khi cổ phần được bán, công ty phải phát hành và trao cổ phiếu cho người mua. Công ty có thể bán cổ phần mà không trao cổ phiếu cho người mua. Trong trường hợp này, các thông tin cần thiết về cổ đông được ghi vào sổ đăng ký cổ đông là đủ để chứng thực quyền sở hữu cổ phần của cổ đông đó trong công ty. Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua (4) được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông. Kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty. Do đó, khi đã trở thành cổ đông của Vietcombank và Vietinbank, thì không phân biệt quốc tịch, các cổ đông đều có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và/hoặc cho người không phải là cổ đông, trừ trường hợp bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập được quy định tại khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, vào thời điểm các nhà đầu tư đã thanh toán đủ tiền mua cổ phần và ngân hàng đã nhận đủ tiền bán cổ phần lần đầu từ các nhà đầu tư (thông qua HoSE), thì Vietcombank và Vietinbank chưa có tư cách pháp nhân của một ngân hàng thương mại cổ phần (5) và chưa có sổ đăng ký cổ đông vì công ty cổ phần chỉ phải lập và lưu giữ sổ đăng ký cổ đông kể từ khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (6).

Vietcombank và Vietinbank không có cổ đông sáng lập vì hai ngân hàng này không phải thành lập mới (chuyển đổi từ mô hình công ty nhà nước thành mô hình công ty cổ phần) và Điều lệ của hai ngân hàng được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chuẩn y cũng không quy định về cổ đông sáng lập. Cho nên, quy định về hạn chế chuyển nhượng cổ phần trong thời hạn 3 năm kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định tại khoản 5 Điều 84 của Luật Doanh nghiệp không áp dụng đối với các cổ đông của Vietcombank và Vietinbank (bao gồm cả cổ đông trong nước và cổ đông nước ngoài). Kể từ khi chuyển đổi thành ngân hàng thương mại cổ phần đến nay, số cổ phần sở hữu của cổ đông Nhà nước tại Vietcombank và Vietinbank tương ứng là 90,72% và 89,23% vốn điều lệ. Số cổ phần sở hữu của các cổ đông khác (không bao gồm cổ đông Nhà nước) tại Vietcombank và Vietinbank tương ứng là 9,28% và 8,96% (7) vốn điều lệ. Điều lệ hiện tại của Vietcombank và Vietinbank đều quy định cổ đông là cá nhân được sở hữu cổ phần không quá 10% vốn điều lệ và cổ đông là tổ chức được sở hữu cổ phần không quá 20% vốn điều lệ (ngoại trừ tổ chức đại diện cho số cổ phần thuộc sở hữu Nhà nước). Giới hạn sở hữu cổ phần của một cổ đông trên đây cũng được quy định tại Điều 34 Nghị định số 59/2009/NĐ-CP ngày 16/7/2009 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại. Vì vậy, nếu tất cả các cổ đông bên ngoài tại Vietcombank hoặc Vietinbank bán hết số cổ phần sở hữu của mình cho một nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài, thì số cổ phần mua được của một nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài đó không thể vượt quá tỷ lệ 10% vốn điều lệ của Vietcombank hoặc Vietinbank. Tuy nhiên, giả thiết này khó xảy ra trên thực tiễn vì mục tiêu đầu tư của các cổ đông tại Vietcombank và Vietinbank là rất khác nhau: có cổ đông đầu tư vì mục tiêu lợi nhuận nhưng cũng có cổ đông duy trì sở hữu cổ phần để giữ các chức vụ quan trọng trong ngân hàng hoặc vì mục tiêu khác. Đó là chưa kể các cổ đông bị hạn chế chuyển nhượng cổ phần sở hữu của mình là các thành viên Hội đồng quản trị, Ban điều hành, Ban kiểm soát, Kế toán trưởng và các cổ đông đã cầm cố cổ phần sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với tổ chức khác.

Thực tế, trong thời gian từ ngày nộp đủ tiền thanh toán mua cổ phần đến ngày chính thức giao dịch niêm yết cổ phiếu lần đầu, các cổ đông của Vietcombank và Vietinbank đã thực hiện việc chuyển nhượng cổ phần sở hữu của mình cho nhà đầu tư, cổ đông khác. Việc nhà đầu tư nước ngoài chưa phải cổ đông của ngân hàng mua/nhận chuyển nhượng cổ phần của cổ đông ngân hàng có thể làm tăng tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng so với tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài khi IPO. Do đó, có các ý kiến khác nhau về vấn đề này:

Ý kiến thứ nhất cho rằng, giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại Vietcombank và Vietinbank không vượt quá 30% tổng số cổ phần bán đấu giá lần đầu vẫn được duy trì và áp dụng cho đến khi niêm yết vì quy định giới hạn số lượng cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài khi IPO chưa hết hiệu lực. Do vậy, khi xem xét, phê duyệt giao dịch chuyển nhượng cổ phần giữa cổ đông của ngân hàng với nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông, cơ quan có thẩm quyền đã không chấp thuận các giao dịch mua bán/chuyển nhượng cổ phần đó với lý do các giao dịch chuyển nhượng cổ phần do ngân hàng trình lên được chấp thuận sẽ làm cho số cổ phần sở hữu của cổ đông nước ngoài vượt quá 30% tổng số cổ phần được chào bán ra lần đầu, cho dù ngân hàng và nhà đầu tư nước ngoài chưa phải cổ đông, cổ đông bán/chuyển nhượng cổ phần sở hữu của mình đáp ứng đủ các điều kiện khác theo quy định của pháp luật.

Ý kiến thứ hai cho rằng, quy định của pháp luật chuyên ngành(8) không quy định giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng chưa niêm yết, thì quy định tại điều lệ của ngân hàng được áp dụng. Nếu điều lệ của ngân hàng không quy định tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông nước ngoài, thì quy định của pháp luật chung được áp dụng. Trong trường hợp của Vietcombank và Vietinbank, điều lệ của cả hai ngân hàng này đều không quy định giới hạn sở hữu cổ phần cụ thể của cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, áp dụng quy định của pháp luật, tổng mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng (9). Mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 5% vốn điều lệ của một ngân hàng (không áp dụng đối với tổ chức tín dụng nước ngoài và cổ đông chiến lược). Hơn nữa, giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài khi IPO của Vietcombank và Vietinbank có được tiếp tục áp dụng sau IPO hay không đã bị bỏ ngỏ trong quy chế bán đấu giá. Vì vậy, giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% khối lượng cổ phần được chào bán lần đầu có thể được hiểu là hết hiệu lực áp dụng ngay sau IPO.

2.2. Giai đoạn từ ngày niêm yết đến nay:

Nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu 100% lượng cổ phiếu niêm yết của Vietcombank và Vietinbank. Sau khi IPO thành công, Vietcombank và Vietinbank đã tiến hành các thủ tục đăng ký niêm yết cổ phiếu trên HoSE. Theo quy định của Ngân hàng Nhà nước, trước khi đăng ký niêm yết với HoSE, Vietcombank và Vietinbank phải xin phép và được sự chấp thuận về nguyên tắc của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Do đó, dựa trên kế hoạch niêm yết được Đại hội đồng cổ đông thông qua và văn bản chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước, HoSE, ngày 30/6/2009, 112.285.426 cổ phiếu Vietcombank (9,28% vốn điều lệ) đã được chính thức giao dịch lần đầu trên HoSE. Tiếp sau ngày giao dịch lần đầu cổ phiếu Vietcombank 16 ngày (16/7/2009), 121.211.780 cổ phiếu của Vietinbank (10,77% vốn điều lệ) cũng chính thức được giao dịch lần đầu trên HoSE. Đây là hai loại chứng khoán có chất lượng cao bổ sung cho thị trường chứng khoán tập trung nhằm đa dạng hóa hàng hóa trên thị trường, thu hút các nhà đầu tư và nâng cao khả năng huy động vốn trung, dài hạn phục vụ nền kinh tế. Kể từ thời điểm giao dịch niêm yết lần đầu, tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại Vietcombank và Vietinbank phải tuân theo Điều 4 của Nghị định số 69 (8): số cổ phần sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông hiện hữu) và người có liên quan của các nhà đầu tư nước ngoài đó tối đa bằng 30% vốn điều lệ của một ngân hàng. Vì vậy, với lượng cổ phần đăng ký niêm yết nêu trên, nhà đầu tư nước ngoài có quyền sở hữu 100% lượng cổ phiếu đăng ký niêm yết của Vietcombank và Vietinbank. Thông tin này đã được HoSE xác nhận và công bố trên các phương tiện thông tin đại chúng.

3/. Sự mẫu thuẫn, bất cập của pháp luật chuyên ngành về giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng chưa niêm yết

Khi mở cửa và hội nhập quốc tế, Việt Nam và nhiều nước khác trên thế giới đều ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy định về giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp trong nước, trong đó có ngân hàng. Việc các nước quy định giới hạn sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng trong nước là nhằm ngăn ngừa, hạn chế một cổ đông hoặc nhóm cổ đông nước ngoài có cùng lợi ích nắm giữ tỷ lệ vốn lớn tại ngân hàng và thông qua cơ chế biểu quyết để thao túng hoạt động của ngân hàng theo ý đồ của riêng mình. Thêm nữa, mục đích chính của việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài thông qua việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng trong nước là nâng cao năng lực tài chính, năng lực quản trị và đa dạng hóa vốn sở hữu của các ngân hàng thương mại trong nước chứ không phải “hiến tặng” thị trường nội địa và toàn bộ ngân hàng thương mại trong nước cho nhà đầu tư nước ngoài. Do đó, tuỳ theo điều kiện và hoàn cảnh thực tế của mỗi nước mà các quốc gia có quyền chọn và quy định một tỷ lệ sở hữu cổ phần thích hợp của nhà đầu tư nước ngoài tại một ngân hàng thương mại trong nước. Chẳng hạn, pháp luật Việt Nam quy định tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài và người có liên quan tối đa bằng 30% vốn điều lệ của một ngân hàng, trong đó có tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông chiến lược nước ngoài không vượt quá 15% vốn điều lệ (trừ trường hợp được Thủ tướng Chính phủ cho phép, nhưng không vượt quá 20% vốn điều lệ), trong khi pháp luật Trung Quốc cho phép cổ đông nước ngoài sở hữu đến 20% số cổ phần của một ngân hàng trong nước nhưng tổng số cổ phần nắm giữ tối đa bằng 25% vốn điều lệ của một ngân hàng.

Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 của Chính phủ (Nghị định số 69) quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam chưa niêm yết và tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng niêm yết. Ngày 29/11/2007, Ngân hàng Nhà nước ký ban hành Thông tư số 07/2007/TT-NHNN (Thông tư số 07) hướng dẫn thi hành một số nội dung Nghị định số 69, trong đó yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng nhận chuyển nhượng cổ phần từ cổ đông của ngân hàng phải có sự chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước. Thông tư số 07 quy định ngân hàng chưa niêm yết phải lập hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước xin chấp thuận việc mua bán/chuyển nhượng cổ phần giữa nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng với cổ đông của mình. Hồ sơ phải có văn bản thỏa thuận về việc mua bán cổ phần giữa ngân hàng và nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng (10). Vì ngân hàng không phải là bên bán/chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông trong giao dịch mua bán/chuyển nhượng cổ phần nêu trên, nên ngân hàng không thể có văn bản thỏa thuận về việc mua bán cổ phần với nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông để bổ sung vào hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước. Mặt khác, phạm vi điều chỉnh của Nghị định số 69 chỉ áp dụng đối với việc mua bán/chuyển nhượng cổ phần giữa nhà đầu tư nước ngoài với ngân hàng chưa niêm yết, nhưng Thông tư số 07 lại hướng dẫn mở rộng phạm vi áp dụng đối với cả giao dịch mua bán/chuyển nhượng cổ phần giữa cổ đông của ngân hàng với nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng. Trong khi Nghị định số 09 còn bỏ ngỏ tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng chưa niêm yết (mới chỉ quy định mức sở hữu cổ phần tối đa của nhà đầu tư nước ngoài tại ngân hàng niêm yết(11)), thì Thông tư số 07 lại không hướng dẫn mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư nước ngoài tại một ngân hàng chưa niêm yết. Do vậy, cơ sở về việc không chấp thuận giao dịch chuyển nhượng cổ phần giữa nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng với cổ đông của ngân hàng vì vượt quá giới hạn sở hữu cổ phần cho phép (lý do không chấp thuận giao dịch chuyển nhượng cổ phần) là chưa rõ ràng.

Chính vì vậy, quy định nói trên của Thông tư số 07 không những không phù hợp với thực tế, bản chất của giao dịch mua bán/chuyển nhượng cổ phần giữa các bên mà còn thể hiện sự mâu thuẫn, thiếu nhất quán giữa các quy định của chính Thông tư số 07 và giữa quy định của Thông tư số 07 với quy định của Nghị định số 69.

4/. Đôi điều suy nghĩ

Hiện nay, nước ta có 42 ngân hàng thương mại cổ phần, trong đó có 5 ngân hàng thương mại cổ phần đã đăng ký niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán (Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh và Sở Giao dịch chứng khoán TP. Hà Nội) và 37 ngân hàng thương mại cổ phần chưa đăng ký niêm yết. Do đó, số ngân hàng thương mại cổ phần chưa niêm yết vẫn chiếm đa số và các giao dịch chuyển nhượng cổ phần giữa ngân hàng chưa niêm yết, cổ đông của ngân hàng với nhà đầu tư nước ngoài tiếp tục diễn ra trên thị trường. Trong thời gian tới, nếu Thông tư số 07 vẫn còn hiệu lực và chưa sửa đổi quy định nêu trên, thì 3 ngân hàng thương mại 100% vốn nhà nước còn lại (BIDV, MHB và Agribank sau khi đã chuyển đổi thành ngân hàng thương mại cổ phần nhưng chưa đăng ký niêm yết) vẫn phải trình Ngân hàng Nhà nước xin chấp thuận cho các giao dịch chuyển nhượng cổ phần giữa cổ đông của mình với nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông. Do vậy, vấn đề hồ sơ trình Ngân hàng Nhà nước để xin chấp thuận cho các giao dịch chuyển nhượng cổ phần nêu trên theo quy định của Thông tư số 07 cần được xem xét và giải quyết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các bên hoàn thiện thủ tục chuyển nhượng cổ phần sớm nhất có thể.

Trong bối cảnh Việt Nam ngày càng hội nhập sâu vào cộng đồng quốc tế và đang xây dựng, hoàn thiện nhà nước pháp quyền, những thông lệ và tập quán quốc tế cần được áp dụng đối với hoạt động của các doanh nghiệp nói chung và ngân hàng thương mại Việt Nam nói riêng. Giới hạn sở hữu cổ phần của cổ đông nước ngoài (bao gồm giới hạn sở hữu cổ phần của một cổ đông và các cổ đông) tại một ngân hàng thương mại Việt Nam chưa niêm yết cần phải được công khai minh bạch và quy định rõ trong các văn bản quy phạm pháp luật. Xuất phát từ thực trạng nêu trên, thiết nghĩ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên tổ chức tổng kết công tác thi hành pháp luật liên quan đến việc chuyển nhượng, mua bán/chuyển nhượng cổ phần của các ngân hàng chưa niêm yết để phát hiện những bất cập, hạn chế của quy định hiện hành. Trên cơ sở đó, các cơ quan chức năng khẩn trương rà soát đồng bộ các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan để sửa đổi, bổ sung văn bản thuộc thẩm quyền ban hành của mình hoặc kiến nghị cơ quan cấp trên sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới cho phù hợp với thực tế, pháp luật của các nước thành viên WTO và thông lệ, tập quán quốc tế.

Chú thích:

(1) Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/6/2009 của Thủ tướng Chính phủ.

(2) Nguồn: Quy chế bán đấu giá cổ phần lần đầu ra công chúng của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 402/QĐ-SGDHCM ngày 07/12/2007 của Tổng Giám đốc Sở Giao dịch Chứng khoán TP. Hồ Chí Minh.

(3) Nguồn: Quy chế bán đấu giá cổ phần của Ngân hàng Công thương Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 248/SGDHCM-PĐG ngày 05/12/2008 của Tổng Giám đốc Sở Giao dịch Chứng khoán TP. Hồ Chí Minh.

(4) Thông tin được quy định tại khoản 2 Điều 86 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

(5) Vietcombank và Vietinbank được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh tương ứng là 02/6/2008 và 03/7/2009 (thời điểm chính thức có tư cách pháp nhân của hai ngân hàng này).

(6) Khoản 1 Điều 86 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

(7) Tại Vietinbank, ngoài cổ đông Nhà nước sở hữu cổ phần 89,23% vốn điều lệ và các cổ đông bên ngoài sở hữu 8,96% vốn điều lệ, còn có cổ đông chiến lược nắm giữ 1,81% vốn điều lệ.

(8) Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 của Chính phủ và Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 của Ngân hàng Nhà nước.

(9) Theo quy định tại Quyết định số 36/2003/QĐ-TTg ngày 11/3/2003 của Thủ tướng Chính phủ.

(10) Điểm 5.9 khoản 5 Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 của Ngân hàng Nhà nước.

(11) Khoản 2 Điều 1 và Điều 4 Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 của Chính phủ.

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 18 NĂM 2009 - LS. NGUYỄN VĂN PHƯƠNG

(SUNLAW FIRM: Bài viết được đăng tải nhằm mục đích giáo dục, phổ biến, tuyên truyền pháp luật và chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước không nhằm mục đích thương mại. Thông tin nêu trên chỉ có giá trị tham khảo và có thể một số thông tin pháp lý đã hết hiệu lực tại thời điểm  hiện tại vì vậy Quý khách khi đọc thông tin này cần tham khảo ý kiến luật sư, chuyên gia tư vấn trước khi áp dụng vào thực tế.)