Tuy nhiên, nội dung hướng dẫn của các Nghị định này không những không tạo thuận lợi cho việc chuyển đổi hình thức công ty từ công ty cổ phần sang công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, mà còn làm cho việc chuyển đổi như vậy khó khăn hơn rất nhiều. Bài viết này sẽ phân tích các khiếm khuyết như vậy.

1. Khiếm khuyết của quy định pháp luật Việt Nam về chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên

Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại. Thủ tục chuyển đổi được quy định như sau: Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định chuyển đổi và Điều lệ công ty chuyển đổi. Quyết định chuyển đổi phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty được chuyển đổi; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty chuyển đổi; thời hạn và điều kiện chuyển tài sản, phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty được chuyển đổi thành tài sản, cổ phần, trái phiếu, phần vốn góp của công ty chuyển đổi; phương án sử dụng lao động; thời hạn thực hiện chuyển đổi”.

Xét một cách đơn thuần, các quy định này đã thể hiện sự thông thoáng đảm bảo quyền tự do chuyển đổi hình thức công ty. Chỉ cần một quyết định của đại hội đồng cổ đông là có thể chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên. Tuy nhiên, thực tế cho thấy có các khiếm khuyết như sau:

Thứ nhất, pháp luật không đề cập nhiều đến điều kiện chuyển đổi, dẫn đến không ít các khó khăn khi thực hiện. Có thể nhìn thấy chúng qua ví dụ sau. Khi thành lập công ty cổ phần, các cổ đông thống nhất đăng ký vốn điều lệ là 100 tỷ. Bốn cổ đông sáng lập của công ty cam kết góp 20% bằng 20 tỷ và đã góp đủ. Khi thực hiện việc chuyển đổi thành công ty TNHH nhiều thành viên, giá trị công ty được xác định là 15 tỷ. Trong quyết định chuyển đổi xác định tổng số vốn góp của 4 thành viên là 15 tỷ, theo đó điều lệ công ty chuyển đổi cũng thể hiện vốn điều lệ là 15 tỷ. Và, vấn đề khúc mắc xảy ra khi nộp hồ sơ chuyển đổi, cơ quan đăng ký kinh doanh yêu cầu giải trình việc giảm vốn điều lệ từ 100 tỷ xuống 15 tỷ (trước khi Nghị định số 43/2010/NĐ-CP có hiệu lực vốn điều lệ của công ty cổ phần bao gồm cả cổ phần chào bán). Các nghi vấn đặt ra là công ty đã tìm cách làm giảm trách nhiệm, dẫn đến việc chuyển đổi khó có thể được thực hiện.

Khó tính hơn các nhà lập pháp Việt Nam, nhà làm luật của Úc, Anh đã quy định điều kiện về góp vốn trong quá trình hoạt động và khi chuyển đổi. Pháp luật Úc quy định một trong những điều kiện chuyển đổi là “các cổ phần phải được thanh toán đầy đủ” (Mục167(d)). Luật Công ty 2006 của Anh quy định tại Mục 543 là “tất cả số cổ phần công ty đã phát hành được thanh toán đầy đủ”. Do vậy, việc chuyển đổi hình thức công ty có phần an toàn hơn cho các chủ nợ và đỡ gây phức tạp trong quá trình chuyển đổi.

Thứ hai, theo hướng dẫn tại Điều 32 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010:

“1. Công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên theo phương thức sau:

a) Một cổ đông hoặc thành viên nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp tương ứng của tất cả các cổ đông, thành viên còn lại;

b) Một cổ đông hoặc thành viên là pháp nhân nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả các cổ đông, thành viên còn lại;

c) Một tổ chức hoặc cá nhân không phải là thành viên hoặc cổ đông nhận chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ số cổ phần hoặc phần vốn góp của tất cả cổ đông hoặc thành viên của công ty.

2. Việc chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng cổ phần, phần vốn góp quy định tại khoản 1, Điều này phải thực hiện theo giá thị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác”.

Theo quy định này có ba trường hợp chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên. Về bản chất, cả 3 trường hợp phát sinh từ quan hệ hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, nhận góp vốn cổ phần. Đối tượng của các hợp đồng này được xác định là i) toàn bộ cổ phần của tất cả các cổ đông còn lại; ii) toàn bộ cổ phần của tất cả các cổ đông của công ty. Khi pháp luật chưa quy định cụ thể về thời điểm xác lập, căn cứ xác lập quyền sở hữu cổ phần, cách xác định đối tượng hợp đồng như trên là chưa hợp lý. Nhận định này dựa trên những phân tích sau đây:

+ Trường hợp quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 32, Nghị định 102/2010/ NĐ- CP về một cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần của tất cả các cổ đông còn lại cũng đã được quy định trước đó tại Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Nhưng có lẽ cả hai lần quy định như vậy, cơ quan soạn thảo chưa khảo sát thực tế về việc góp vốn trong công ty cổ phần hoặc chưa tính đến các trường hợp mà yếu tố vốn quyết định sự tồn tại của một mô hình công ty. Theo quy định hiện hành, các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Vậy, nếu chưa góp đủ số vốn cam kết, công ty có được chuyển đổi không? Nếu cho phép chuyển đổi thì vốn điều lệ của công ty chuyển đổi được xác định trên cơ sở nào, và quyền của người thứ ba được bảo vệ theo giới hạn trách nhiệm nào? Điều 4, khoản 6, Luật Doanh nghiệp 2005 đưa ra khái niệm “Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Quy định này dẫn đến thực tế mạnh ai nấy làm, và khó có thể xác định được vốn điều lệ một cách thống nhất. Cụ thể, trước khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp có hiệu lực, Điều 40, khoản 4, Nghị định này quy định: “Vốn điều lệ công ty cổ phần không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”. Cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho công ty cổ phần thì xác định vốn điều lệ bằng 100% số cổ phần chào bán, mặc cho các cổ đông sáng lập đăng ký mua 20% hoặc cả 100%. Khi giải quyết tranh chấp về quyền biểu quyết, thẩm phán, luật sư chỉ quan tâm đến số cổ phần cổ đông sáng lập cam kết mua hoặc số cổ phần mà cổ đông đang sở hữu. Ví dụ, trong vụ án tranh chấp giữa nguyên đơn là Tổng công ty lâm nghiệp Việt Nam và bị đơn là Công ty cổ phần thương mại lâm sản Hà Nội (nguyên đơn là cổ đông của bị đơn) được Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao tại Hà Nội xét xử bằng Bản án số 62/2010/KDTM-PT ngày 5 tháng 3 năm 2010. Trong vụ án này, nguyên đơn cho rằng có đủ tư cách cổ đông vì "Công ty cổ phần thương mại lâm sản Hà Nội là doanh nghiệp nhà nước được chuyển đổi thành công ty cổ phần theo quyết định số 3405/QĐ-BNN-TCCB ngày 6/10/2004 của Bộ trưởng Bộ nông nghiệp và phát triển nông thôn với số vốn điều lệ là 3 tỷ đồng. Trong đó,Tổng công ty lâm nghiệp Việt Nam chiếm vốn nhà nước là 900 triệu đồng"; bị đơn cho rằng "Tư cách nguyên đơn của Tổng công ty lâm nghiệp Việt Nam trong vụ kiện là chưa hợp lệ vì tư cách cổ đông nhà nước của Tổng công ty lâm nghiệp Việt Nam tại công ty cổ phần thương mại lâm sản Hà Nội chưa được xác định một cách hợp lệ do việc quyết toán phần vốn nhà nước chưa được thực hiện". Thực tiễn giải quyết tranh chấp công ty về yêu cầu huỷ Nghị quyết đại hội đồng cổ đông thì mỗi chỗ, mỗi lúc lại đưa ra những quan điểm khác nhau xoay quanh vấn đề vốn điều lệ và số cổ đông dự họp chiếm bao nhiêu phần trăm số cổ phần có quyền biểu quyết… Nếu các cổ đông sáng lập đăng ký mua 20% và đã góp đủ 20%, nhưng trong đăng ký kinh doanh xác định vốn điều lệ là 100%, thì khi chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên, vốn điều lệ được xem là bao nhiêu? Những vấn đề này luật chưa quy định, nên thực tế áp dụng thiếu minh bạch, người có nhu cầu có thể phải sử dụng những thiết chế ngoài luật để đạt được mục đích hoặc có thể qua mắt các công chức của cơ quan đăng ký kinh doanh một cách dễ dàng. Có vụ việc như sau: Một công ty cổ phần A có 5 cổ đông. Khi thành lập, vốn điều lệ đăng ký là 400 tỷ. Các cổ đông sáng lập đăng ký góp 80 tỷ. Sau 3 năm kể từ ngày được cấp đăng ký kinh doanh cả 5 cổ đông mới góp được 39 tỷ. Tuy nhiên, công ty A có một khối tài sản mà trên giấy tờ thì không lớn nhưng thực tế thì rất lớn, đó là được cấp phép đầu tư dự án trung tâm thương mại và văn phòng trên diện tích đất là 2 ha tại vị trí đắc địa. Sau khi công ty A được cấp Giấy phép xây dựng, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, các nhà đầu tư kinh doanh bất động sản đã tìm đến công ty A để đàm phán mua dự án. Công ty B đã được chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Việc chuyển nhượng dự án được thực hiện bằng hình thức bán công ty. Theo đó, tất cả các cổ đông của công ty A chuyển nhượng toàn bộ cổ phần cho công ty B. Hợp đồng chuyển nhượng ghi số lượng cổ phần của từng cổ đông theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (che giấu số cổ phần chưa góp) và việc chuyển đổi được hoàn thành.

+ Trường hợp quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 32, Nghị định 102/2010/NĐ-CP (về một cổ đông nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ cổ phần của tất cả các cổ đông còn lại) chỉ áp dụng đối với công ty cổ phần mà trong đó mới có một cổ đông thanh toán đủ vốn cổ phần, còn các cổ đông khác chưa góp. Điều 84, Luật Doanh nghiệp 2005 quan niệm nhận góp khác với nhận chuyển nhượng, có nghĩa là nhận chuyển nhượng được áp dụng đối với việc chuyển nhượng cổ phần đã sở hữu chính thức. Nghị định nói trên quy định chỉ cần nhận góp mà không đặt ra vấn đề thanh toán sẽ dẫn đến nhiều khó khăn trong việc xác định vốn điều lệ của công ty chuyển đổi và việc bảo vệ quyền lợi của người thứ ba. Thực tế tham gia giải quyết tranh chấp công ty cho thấy, vấn đề góp vốn cổ phần có tỷ lệ vi phạm rất cao. Rất hiếm gặp các công ty cổ phần mà trong đó các cổ đông sáng lập đã thanh toán đủ và đúng hạn số cổ phần cam kết mua. Dự liệu hậu quả của việc chậm hoặc không thanh toán vốn cổ phần, các nhà lập pháp đã quy định tại Điều 84, Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhi��n, điều luật này lại quy định rất dễ dàng tạo điều kiện cho việc trốn tránh trách nhiệm, cụ thể khoản 3 của điều luật này viết:

“Trường hợp có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua thì số cổ phần chưa góp đủ đó của cổ đông sáng lập được xử lý theo một trong các cách sau đây:

a) Các cổ đông sáng lập còn lại góp đủ số cổ phần đó theo tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ trong công ty;

b) Một hoặc một số cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó;

c) Huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó; người nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty. Trong trường hợp này, cổ đông sáng lập chưa góp cổ phần theo đăng ký đương nhiên không còn là cổ đông của công ty”.

Với quy định này, một công ty cổ phần mà các cổ đông đăng ký nhiều vốn, quá trình hoạt động không góp vốn đầy đủ, nhưng sử dụng nhiều vốn vay để hoạt động, sử dụng tài sản lãng phí… dẫn đến công ty thua lỗ, nhưng tài sản gia đình các cổ đông thì tăng lên. Về nguyên tắc luật định, khi họ chưa góp vốn hoặc góp chưa đủ thì họ phải liên đới chịu trách nhiệm. Tuy nhiên, với quy định trên, họ có thể chuyển đổi hình thức công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên. Thành viên nhận góp số vốn cổ phần mà họ chưa góp đủ do họ chỉ định là một người không có tài sản đáng kể. Do đó, quyền lợi của người thứ ba khó có thể được đảm bảo như các dự liệu của pháp luật nêu trên.

+ Trường hợp quy định tại điểm c khoản 1 Điều 32 Nghị định số 102/2010/NĐ- CP (về một tổ chức hoặc một cá nhân không phải là cổ đông nhận chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng toàn bộ số cổ phần của tất cả cổ đông của công ty) xác định một công ty cổ phần trong đó tất cả cổ đông đã góp đủ số vốn cổ phần đăng ký hoặc chưa góp vốn cổ phần. Đối với trường hợp đã góp đủ thì vấn đề đỡ phức tạp. Tuy nhiên, trường hợp tất cả các cổ đông chưa góp vốn cổ phần mà luật quy định chỉ cần một người không phải là cổ đông nhận góp đủ thì hậu quả có thể rất nghiêm trọng. Ví dụ, công ty cổ phần A có 5 cổ đông, đăng ký vốn điều lệ là 100 tỷ và các cổ đông đăng ký mua 100% cổ phần chào bán. Sau khi được cấp đăng ký kinh doanh, công ty A vay của Ngân hàng 20 tỷ. Các cổ đông không ai có tiền góp vốn, nên khi chi tiêu thoải mái (kinh doanh thua lỗ hết 20 tỷ) các cổ đông đã bố trí người nhận góp đủ số cổ phần đã đăng ký và chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên. Theo đó các cổ đông công ty cổ phần hết trách nhiệm, Ngân hàng và các chủ nợ khác chỉ còn biết trông chờ vào ông chủ sở hữu “không tài sản” của công ty TNHH một thành viên “hết tài sản”.

Thứ ba, việc pháp luật không quy định thời điểm, căn cứ xác lập quyền sở hữu cổ phần sẽ dẫn đến tình trạng vô hiệu hoá việc chuyển đổi hình thức công ty, mà việc xử lý hậu quả phải đối mặt với nhiều khó khăn. Có thể thấy những khó khăn này qua ví dụ sau: Khi thành lập Công ty cổ phần X, 3 cổ đông cam kết mua 100% vốn điều lệ 100 tỷ. Sau 90 ngày kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chỉ có một cổ đông A thanh toán đủ số tiền mua cổ phần là 1 tỷ đồng, 2 cổ đông còn lại là B và C không thanh toán được tiền mua cổ phần. Cổ đông A, với tư cách là chủ tịch HĐQT, đại diện theo pháp luật của công ty đã thực hiện các thủ tục theo Điều 84, khoản 3, điểm a và điểm b, Luật Doanh nghiệp 2005, nhưng không có kết quả. Sau đó, cổ đông A đã triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường ra quyết định theo điểm c khoản 3 Điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005 huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp đủ số cổ phần đó. Sau khi ra quyết định, A ký thoả thuận với D, theo đó, D mua toàn bộ cổ phần của A và nhận góp toàn bộ số cổ phần mà B và C đã cam kết nhưng không thanh toán theo luật định, và công ty X chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên. Việc chuyển đổi đã hoàn thành, D đã góp đủ vốn. Công ty TNHH ngay tháng đầu hoạt động đã lãi 39 tỷ. Biết tin này, B và C kiện huỷ quyết định huy động vốn và Hợp đồng nhận góp vốn. Yêu cầu khởi kiện của B và C đã được chấp nhận, mặc dù luật sư của A và D đưa ra lập luận khá sắc rằng i) khi triệu tập ĐHĐCĐ bất thường không mời B và C là do B và C chưa sở hữu cổ phần, không phải là cổ đông có quyền biểu quyết; ii) Quyền ký thoả thuận nhận góp vốn thuộc về công ty, không phải là quyền của B và C (người chưa góp vốn). Với quyết định của Toà án, công ty TNHH lại được trở thành CTCP và các bên trong thoả thuận góp vốn phải trả cho nhau những gì đã nhận. Cách giải quyết này đã xâm phạm nghiêm trọng đến quyền lợi hợp pháp của D, giảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật.

Thứ tư, việc quy định Quyết định chuyển đổi phải có các nội dung chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty chuyển đổi, đã gây không ít khó khăn cho việc thực hiện, bởi lẽ Điều 32 Luật Doanh nghiệp quy định về những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp, theo đó không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký… Hơn nữa, nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh của các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có cổng thông tin điện tử nhưng không cập nhật đầy đủ và hỗ trợ tra cứu thông tin về tên doanh nghiệp một cách chính xác. Do đó, khi ban hành quyết định chuyển đổi phải ghi tên doanh nghiệp chuyển đổi và sau đó tên đó không được chấp nhận vì trùng với công ty đã đăng ký thì phát sinh rất nhiều khó khăn. Việc sửa đổi quyết định phải thông qua Đại hội đồng cổ đông, hội đồng thành viên, mà việc triệu tập họp không phải đơn giản và cũng không có đảm bảo chắc chắn rằng thay đổi một lần là được.

Thứ năm, tại khoản 2 Điều 32 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định “Việc chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng cổ phần, phần vốn góp quy định tại khoản 1 Điều này phải thực hiện theo giá thị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác”. Quy định này không những mâu thuẫn với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thoả thuận, xâm phạm quyền tự định đoạt của chủ sở hữu mà còn có thể gây trở ngại cho việc thực hiện thủ tục chuyển đổi, bởi lẽ đối với quan hệ chuyển nhượng cổ phần thì các bên tham gia giao dịch có toàn quyền tự nguyện thoả thuận về giá chuyển nhượng, đây là quyền hiến định luôn được pháp luật bảo hộ. Trên thực tế, ngoài các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, các công ty đại chúng chưa niêm yết, cổ phần của cổ đông ở đại đa số các công ty khác ít có giao dịch, nên việc xác định giá thị trường rất khó khăn và việc này thường chỉ được thực hiện khi thi hành án, khi công ty mua lại cổ phần. Các phương pháp định giá mà Nghị định số 102/2010/NĐ-CP qui định là phương pháp định giá tài sản doanh nghiệp cổ phần hoá được quy định tại Nghị định số 109/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007. Trường hợp không hiểu rõ vấn đề này và cứ áp dụng máy móc quy định nêu trên để kiểm tra hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp, thì cơ quan đăng ký kinh doanh có thể gây khó khăn cho việc chuyển đổi hình thức công ty. Hơn nữa đối với quan hệ nhận góp vốn cổ phần, thì các phương pháp định giá nêu trên không có cơ hội được sử dụng, bởi lẽ không có cái gì để định giá. Quan hệ nhận góp vốn cổ phần trong trường hợp này là việc một hoặc một số cổ đông không thanh toán tiền mua cổ phần theo cam kết, theo đó công ty thực hiện thủ tục theo khoản 3, Điều 84, Luật Doanh nghiệp 2005 để huy động người khác góp thay cổ đông chưa góp hoặc chưa góp đủ.

2. Kiến nghị

Thực tế cho thấy, việc chuyển đổi hình thức công ty không những có vai trò và ý nghĩa về mặt kinh tế, mà còn đảm bảo an toàn pháp lý cho chủ đầu tư. Tuy nhiên, việc chuyển đổi hình thức công ty cũng có thể tác động gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người thứ ba. Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc chuyển đổi hình thức công ty và bảo vệ quyền lợi của người thứ ba, nhà lập pháp cần khắc phục các khiếm khuyết nêu trên, cụ thể:

- Cần quy định cụ thể về thời điểm xác lập quyền sở hữu cổ phần;

- Cần quy định cụ thể về trách nhiệm của cổ đông chưa thanh toán hoặc chưa thanh toán đủ số cổ phần đăng ký mua trong trường hợp công ty chuyển đổi hình thức;

- Cần quy định trường hợp nhận góp vốn cổ phần thì hồ sơ chuyển đổi phải có văn bản của ngân hàng xác nhận về việc chuyển tiền góp vốn vào tài khoản của công ty;

- Căn cứ chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên là hợp đồng chuyển nhượng cổ phần và hoặc hợp đồng nhận góp vốn cổ phần. Do vậy, không nên quy định hồ sơ chuyển đổi phải có quyết định của Đại hội đồng cổ đông./.

SOURCE: TẠP CHÍ KIỂM SÁT - THS. HOÀNG ANH TUẤN – Văn phòng Luật sư Biển Bắc

Trích dẫn từ: http://tapchikiemsat.org.vn/viewtopic/phap-luat-58/Bat-cap-chuyen-doi-cty-cp-thanh-cty-tnhh-585.html