Từ định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Hiện nay, việc xác định chính thức thế nào là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (DNĐTNN) vẫn đang tồn tại những cách hiểu, giải thích không thống nhất khiến cho việc áp dụng các quy định liên quan trở nên phức tạp và không đồng nhất tại các bộ, ngành, hay từng địa phương.

Theo điều 3.6 Luật Đầu tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được xác định gồm (1) doanh nghiệp được thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam hoặc (2) doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. Như vậy doanh nghiệp chỉ cần có một tỷ lệ rất nhỏ vốn đầu tư nước ngoài dù trực tiếp hay mua lại cổ phần cũng đều xem là DNĐTNN.

Cũng theo Luật Đầu tư, đã là “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư (GCNĐT) đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (GCNĐKKD)”.

Rõ ràng quy định này bất hợp lý ngay từ tên gọi bởi bản chất pháp lý của GCNĐKKD xác lập tư cách và địa vị pháp lý của một doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh đồng thời với việc xác lập tính hợp pháp của các hành vi kinh doanh cụ thể. Chính vì thế, trên thực tế, quy định này đã không được thực thi thống nhất và đầy đủ.

Đến nghị định khác luật

Điều 9 Nghị định 139/2007 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp đã phân định tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong việc thực hiện các thủ tục đầu tư hoặc đăng ký kinh doanh. Cùng là nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư tại Việt Nam sẽ thực hiện các thủ tục thành lập doanh nghiệp, thủ tục đầu tư khác nhau, tùy theo tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ.

Theo đó, trường hợp doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài sở hữu trên 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đăng ký (hoặc thẩm tra) đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKKD.

Trường hợp doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài sở hữu không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định Đăng ký kinh doanh của Luật Doanh nghiệp và việc đăng ký đầu tư (của các DNĐTNN) trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước. Tất nhiên là khó có thể áp dụng quy định tương ứng với dự án đầu tư trong nước bởi những điều kiện chắc chắn có khác biệt.

Như vậy Nghị định 139 đã “vô tình” hướng dẫn khác quy định của Luật Đầu tư, theo đó điều 51.1 Luật Đầu tư quy định “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư để được cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKD” và tại điều 56.3, Nghị định 108/2006 hướng dẫn Luật Đầu tư: “Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật đầu tư”.

Như vậy trong một thời gian dài (từ sau ngày Nghị định 139/2007 có hiệu lực đến nay), nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam, sở hữu dưới 49% vốn thực hiện theo thủ tục đăng ký kinh doanh là không đúng tinh thần (nếu không muốn nói là trái) quy định của Luật Đầu tư. Bên cạnh đó lại có một số địa phương nhà đầu tư vẫn phải thực hiện thủ tục như đối với nhà đầu tư 100% vốn nước ngoài.

Công văn “điều chỉnh” nghị định

Tháng 3-2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có Công văn số 1752/BKH-PC gửi Ủy ban Nhân dân, ban quản lý các khu công nghiệp các tỉnh thành phố trực thuộc trung ương hướng dẫn về thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh trong trường hợp bên nước ngoài chiếm dưới 49% cổ phần. Với viện dẫn như điều 51.1 đã nêu ở trên, theo công văn này, các doanh nghiệp có vốn bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ vẫn phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp GCNĐT. Như vậy, công văn này đã làm vô hiệu quy định của Nghị định 139/2007.

Vài hệ lụy điển hình

Theo điều 29 Luật Đầu tư, trường hợp trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà nhà đầu tư trong nước sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên, trên thực tế việc áp dụng các điều kiện lại không chỉ do một bộ ngành thực hiện, việc vận dụng các quy định còn phụ thuộc các cam kết với WTO.

Theo Bộ Công Thương, doanh nghiệp dù chỉ có 1% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là DNĐTNN và phải bị ràng buộc về hạn chế tiếp cận thị trường thông qua biểu cam kết về dịch vụ thương mại với WTO (Quyết định số 10/2007/QĐ-BTM).

Trường hợp các công ty cổ phần khi bán, phát hành cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài hoặc đối với nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của công ty niêm yết (hiện nay nhà đầu tư nước ngoài được nắm giữ tối đa 49% cổ phiếu), nếu áp dụng đúng quy định sở hữu “trên 1%” vốn nước ngoài theo Luật Đầu tư thì tất cả sẽ phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hoặc ít nhất phải loại trừ các ngành nghề đăng ký kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế.

Các doanh nghiệp Việt Nam, thường đăng ký kinh doanh rất nhiều ngành nghề, có ngành nghề bị hạn chế, có ngành nghề không bị hạn chế, hoặc nếu doanh nghiệp chỉ hoạt động trong lĩnh vực bị hạn chế đó sẽ giải quyết thế nào? Như vậy quy định trên không có khả năng thực hiện trên thực tế.

Cuộc “đại phẫu”

Từ những vướng mắc trên, để giải quyết thấu đáo vấn đề được nêu, theo tôi, cần có một cuộc “đại phẫu” về mặt thủ tục đầu tư. Phương án đưa ra ngoài việc có thể áp dụng hồi tố (thuận lợi và khả thi nhất) để giải quyết các tồn tại từ trước thì quan trọng hơn là phải tạo ra một hành lang ổn định, phù hợp lộ trình mở cửa thị trường theo các cam kết quốc tế với tầm nhìn xa. Và quan trọng hơn cả là phải tạo ra được một cơ chế ”hút” nguồn vốn FDI thế giới đang được chia sẻ với các nước trong khu vực.

Thứ nhất, về mặt thủ tục cần phải tách GCNĐT khỏi GCNĐKKD, theo đó tất cả các nhà đầu tư không phân biệt nguồn vốn khi bắt đầu kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp để được cấp GNCĐKKD, trước hết xác lập tư cách và địa vị pháp lý của một doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh.

Thứ hai, về áp dụng các điều kiện, sẽ tích hợp tất cả các điều kiện theo danh mục ban hành kèm theo một Nghị định. Bao gồm (i) các cam kết hạn chế, mở cửa thị trường, tỷ lệ góp vốn và hình thức đầu tư của Việt Nam với WTO, BTA và các hiệp định song phương, đa phương khác chỉ áp dụng cho DNĐTNN; (ii) các lĩnh vực đầu tư có điều kiện (theo điều 29, Luật Đầu tư hiện nay như lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, tài chính, văn hóa thông tin, báo chí xuất bản, bất động sản, giáo dục…) áp dụng cho cả doanh nghiệp trong nước và DNĐTNN và (iii) các điều kiện khác phù hợp với lợi ích quốc gia trong từng thời kỳ.

Từ đó các doanh nghiệp đã và sẽ đăng ký kinh doanh (có vốn đầu tư nước ngoài, hoặc lần đầu đầu tư vào Việt Nam) căn cứ vào danh mục đó tự xác định điều kiện có thể đáp ứng. Cơ quan quản lý nhà nước đối chiếu, áp dụng các điều kiện đã xác định tương ứng với hình thức đăng ký hay thẩm tra đầu tư và hướng dẫn chi tiết tại các luật chuyên ngành để cấp GCNĐT cho những trường hợp đó. Các doanh nghiệp đã đăng ký và hiện không đáp ứng điều kiện sẽ phải bổ sung, điều chỉnh trong thời hạn hợp lý. Như vậy sẽ chỉ cấp GCNĐT cho các doanh nghiệp kinh doanh lĩnh vực có điều kiện để xác định tính hợp pháp của hoạt động đầu tư.

Đối với các doanh nghiệp trên thị trường chứng khoán cũng sẽ căn cứ vào đó để hạn chế nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong trường hợp tỷ lệ sở hữu sẽ vi phạm các điều kiện đã được xác định (áp dụng cơ chế hạn chế và giám sát đang áp dụng với các ngân hàng, công ty chứng khoán trên sàn hiện nay). Các trường hợp còn lại được giao dịch bình thường và sở hữu dưới 49% cổ phần theo quy định hiện nay.

Luật sư Phạm Chí Công -  Giám đốc Công ty Luật Khai Phong (KPLawyers)