I. Những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất

1. Về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam “để vay vốn” (khoản 2 Điều 110), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho các nghĩa vụ khác (ví dụ như: phát hành bảo lãnh, mở L/C, bao thanh toán…). Trong khi đó, đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước sử dụng đất không phải là đất thuê thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (khoản 7 Điều 113), mà không được thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ mục đích khác (ví dụ như: bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng phục vụ nhu cầu tiêu dùng, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà…). Do vậy, về mặt pháp lý, nếu thế chấp để sử dụng cho những mục đích khác với quy định nêu trên của Luật Đất đai năm 2003 thì hợp đồng thế chấp có thể bị vô hiệu theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Trong khi đó, nhu cầu vay vốn của các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân trên thực tế rất đa dạng, vì vậy nếu quy định về mục đích vay vốn như trong Luật Đất đai năm 2003 thì không phù hợp với Luật các tổ chức tín dụng, Bộ luật Dân sự năm 2005 và hạn chế khả năng khai thác, phát huy giá trị kinh tế của thửa đất, cũng như nhu cầu tiêu dùng của hộ gia đình, cá nhân, tổ chức.

2. Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp

Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định các loại đất được thế chấp (Điều 110, khoản 3 Điều 112, khoản 3 Điều 111, khoản 2 Điều 112, Điều 113, khoản 1 và 3 Điều 119), mà chưa có quy định về loại đất nào không được thế chấp. Ngoài ra, một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp, nhưng vẫn không thực hiện việc thế chấp trên thực tế như: các loại đất chưa hoàn thành nghĩa vụ ngân sách với Nhà nước, đất đang có tranh chấp về tài sản trên đất, đât đang nằm trong diện bị quy hoạch.

Đối với quyền sử dụng đất thuê, việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất còn bị pháp luật hạn chế. Tuy nhiên, trong tất cả các trường hợp được hay không được thế chấp quyền sử dụng đất thì các tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đều có quyền thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất và như vậy khi xử lý tài sản gắn liền với đất thuê được thế chấp cũng sẽ đương nhiên được xử lý cả quyền sử dụng đất thuê đó. Vì vậy, việc hạn chế đất thuê không được thế chấp không thực sự có ý nghĩa về mặt pháp lý.

3. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho Hộ gia đình

Theo quy định tại khoản 2 Điều 177 của Bộ luật dân sự 2005 thì hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ cần chủ hộ là đại diện Hộ gia đình ký. Nhưng theo quy định tại Điều 146, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP thì các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của Hộ gia đình “phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong Hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự”.

Hộ gia đình theo quy định tại Điều 108 của Bộ luật dân sự năm 2005 là “các thành viên có tài sản chung đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp…” không đồng nhất với hộ gia đình có chung hộ khẩu hay ở chung một nhà. Do vậy, không có cơ sở pháp lý để xác định được ai là những thành viên của Hộ gia đình. Bên cạnh đó, pháp luật đất đai lại không quy định căn cứ xác định các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất, cụ thể là các thành viên của Hộ gia đình sử dụng đất không được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, khi đăng ký quyền sử dụng đất, Hộ gia đình không buộc phải kê khai các thành viên của Hộ gia đình và đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước.

Thực tế hiện nay các cơ quan công chứng, đăng ký quyền sử dụng đất thường căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên trong Hộ gia đình. Tuy nhiên căn cứ này chưa chính xác vì không có cơ sở để đảm bảo rằng chỉ có những người được ghi tên trong sổ hộ khẩu mới là thành viên Hộ gia đình do việc nhập, tách hộ khẩu được thực hiện dễ dàng thông qua các thủ tục hành chính. Do đó, việc chưa có căn cứ pháp lý để xác định Hộ gia đình đã gây khó khăn trong việc thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp tại cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm, rủi ro trong việc bỏ sót thành viên Hộ gây ra tranh chấp ảnh hưởng đến hoạt động xử lý tài sản của người nhận thế chấp.

4. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho cá nhân

Theo quy định của Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 thì quyền sử dụng đất thuộc sở hữu chung của vợ chồng khi đăng ký quyền sở hữu phải ghi tên của vợ và chồng. Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao lại có hướng dẫn là đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu hình thành trong thời kỳ hôn nhân thì người đứng tên sở hữu tài sản có nghĩa vụ chứng minh đây là tài sản riêng, nếu không chứng minh được thì tài sản đó là tài sản chung. Do vậy, đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho cá nhân (trong Giấy chứng nhận chỉ ghi tên mỗi cá nhân) đã phát sinh nhiều cách hiểu khác nhau sau khi cá nhân đó có vợ (hoặc chồng), cụ thể là: Có cơ quan công chứng yêu cầu cả hai vợ chồng cùng ký vào Hợp đồng thế chấp, có cơ quan không yêu cầu hoặc khi giải quyết tranh chấp thì có Tòa án chấp thuận, nhưng cũng có Tòa án tuyên bố Hợp đồng thế chấp vô hiệu.

Các trường hợp này tương đối phổ biến nên cần được giải quyết, vì việc quy định và áp dụng pháp luật không thống nhất của cơ quan nhà nước, tổ chức có thẩm quyền đã gây khó khăn cho việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đối với loại tài sản này.

5. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân

Đối với quyền sử dụng đất được cấp chung cho nhiều cá nhân mà phần sở hữu không đồng đều hoặc người sử dụng đất chỉ thế chấp phần quyền sử dụng đất của mình trong quyền sử dụng đất chung với người đồng sử dụng, việc thế chấp không thể thực hiện được nếu không có sự đồng ý của những người đồng sử dụng. Do vậy, Luật Đất đai cần căn cứ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về trường hợp sở hữu chung hợp nhất không thể phân chia và sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia để giải quyết hài hòa, phù hợp với lợi ích các chủ thể.

6. Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đã góp vốn

Luật Đất đai năm 2003 quy định trường hợp góp vốn hình thành pháp nhân mới thì pháp nhân mới là người sử dụng đất. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 chưa quy định rõ đối với trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới thì sau đó ai là người sử dụng đất, ai là người thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, cụ thể như quyền thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng (bên nhận góp vốn hay bên góp vốn). Từ vướng mắc này dẫn đến việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối công chứng, đăng ký vì không xác định được chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.

7. Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp

a) Về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003, khi xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ, các bên thỏa thuận các phương thức khác nhau như Ngân hàng nhận chính tài sản bảo đảm, các bên cùng bán, giao cho bên thế chấp bán…trường hợp không thực hiện được theo thỏa thuận thì Ngân hàng được chủ động chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá tài sản. Tuy nhiên Nghị định số 181/2004/NĐ-CP lại quy định tại Điều 61: khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất thì bắt buộc phải bán đấu giá quyền sử dụng đất. Như vậy, quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP là mâu thuẫn với Bộ luật dân sự, Luật Đất đai dẫn đến hạn chế các quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 quy định Điều 130 về trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất” là không phù hợp với quy định hiện hành về bán đấu giá tài sản tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, trong đó quy định tổ chức có thẩm quyền bán đấu giá tài sản bao gồm Trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản hoặc doanh nghiệp bán đấu giá tài sản (hoạt động theo Luật Doanh nghiệp năm 2005).

b) Về quyền đơn phương chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã thế chấp khi xử lý tài sản của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá hoặc khởi kiện tại Tòa án. Tuy nhiên, khi thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thực tế, các tổ chức, cá nhân gặp nhiều vướng mắc nếu bên thế chấp quyền sử dụng đât không hợp tác, trong khi các cơ quan công chứng không đồng ý công chứng hợp đồng chuyển nhượng do bên nhận thế chấp ký (cơ quan nhà nước yêu cầu chữ ký của người đứng tên trên Giấy chứng nhận hoặc có bản án của Tòa án, quyết định của cơ quan thi hành án thì mới tiến hành thủ tục sang tên). Thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy bên nhận thế chấp chỉ thực hiện được việc xử lý tài sản khi có quyết định thi hành án, còn việc đơn phương thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi xử lý tài sản là không thể thực hiện được. Vấn đề này ảnh hưởng nhiều đến lợi ích của bên nhận thế chấp vì việc hoàn thành khởi kiện để có quyết định thi hành án mất rất nhiều thời gian và chi phí. Do vậy, Luật Đất đai cần quy định hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp với người mua tài sản thế chấp là một trong những căn cứ để cấp hoặc chỉnh lý Giấy chứng nhận cho người mua quyền sử dụng đất là tài sản thế chấp.

c) Về quyền và nghĩa vụ đối với người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp là tài sản bảo đảm bị xử lý

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì đối tượng sử dụng đất nông nghiệp được giới hạn trong một số đối tượng cụ thể gắn liền với từng mục đích sử dụng đất. Tuy nhiên, Điều 2 Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản quy định người tham gia đấu giá là cá nhân, đại diện tổ chức có đủ điều kiện tham gia đấu giá để mua tài sản đấu giá, có nghĩa là đối tượng tham gia bán đấu giá không bị giới hạn. Như vậy, pháp luật hiện chưa quy định về quyền, nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp, nhưng không thuộc đối tượng sử dụng đất nông nghiệp theo quy định của pháp luật đất đai. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp thực sự “lúng túng” khi áp dụng các quy định của pháp luật trong thực tế.

d) Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Khoản 1 Điều 111 Luật Đất đai năm 2003 quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê và người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định. Ngoài ra, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất. Tuy nhiên trên thực tế, Ngân hàng hoặc bên mua tài sản vẫn không được tiếp tục sử dụng đất  theo các quy định trên mà phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai năm 2003, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Như vậy cơ chế “xin” – “cho” tiếp tục là rào cản trong việc bên nhận thế chấp thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình.

8. Về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

a) Về hiệu lực của hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 405 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Như vậy, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoàn toàn phụ thuộc vào “ý chí” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và không phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm về nội dung thỏa thuận của pháp luật dân sự. Do đó, Luật Đất đai cần phân biệt thời điểm có hiệu lực của hợp đồng với thời điểm phát sinh giá trị pháp lý đối với bên thứ ba.

b) Về việc áp dụng mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất do các bên liên quan lập nhưng không trái với quy định của pháp luật về dân sự. Thực tế hiện nay, các Tổ chức tín dụng thường sử dụng các mẫu hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất được ban hành kèm theo Thông tư hướng dẫn của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường. Tuy nhiên, khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, một số tổ chức hành nghề công chứng yêu cầu các tổ chức tín dụng sử dụng theo mẫu hợp đồng thế chấp do tổ chức hành nghề công chứng tự soạn thảo nên đã gây khó khăn, phiền hà cho các bên tham gia giao dịch.

c) Về thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

Điểm a khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. Như vậy, quy định nêu trên có sự thiếu thống nhất với Luật Nhà ở năm 2005, vì Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005 quy định UBND cấp huyện chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị, UBND xã chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại nông thôn, do đó trong trường hợp thế chấp đồng thời cả quyền sử dụng đất và nhà ở thì có sự mâu thuẫn về thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

9. Về những vấn đề liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm

a) Về thời hạn đăng ký thế chấp và xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất

*Về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế châp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 thì trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng bên thế chấp bằng quyền sử dụng đất phải thực hiện việc nộp hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Quy định này không phù hợp với thực tế và quy định của pháp luật hiện hành, cụ thể là: Thực tế cho thấy, quy định nêu trên không cần thiết vì pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền, khi đó quyền và lợi ích hợp pháp của các bên mới được pháp luật ghi nhận và bảo vệ. Do đó,đương nhiên họ phải thực hiện việc đăng ký để bảo đảm lợi ích của mình mà không cần Nhà nước can thiệp vào. Mặt khác, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, tài sản (bao gồm quyền sử dụng đất) có thể được bảo đảm cho các nghĩa vụ trong tương lai. Trường hợp quyền sử dụng đất được bảo đảm cho một khoản vay trong tương lai thì hợp đồng thế chấp sẽ được ký kết trước khi ký kết hợp đồng tín dụng. Do vậy, quy định thời hạn thực hiện đăng ký thế chấp không phù hợp với quy định về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, Luật Các tổ chức tín dụng cũng cho phép tổ chức tín dụng có thể cho khách hàng vay mà không yêu cầu có tài sản bảo đảm, nhưng sau một thời gian tổ chức tín dụng và khách hàng có thể thỏa thuận bổ sung tài sản bảo đảm cho khoản vay này. Do đó, quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp là không phù hợp.

*Về thời hạn giải quyết việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai năm 2003, trong thời hạn không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất phải thực hiện đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp. Thực tế kiểm tra công tác đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các địa phương và qua phản ánh của người dân khi thực hiện đăng ký thế chấp thì thời hạn đăng ký thế chấp tại nhiều địa phương quá lâu (đặc biệt là khu vực phía Bắc, riêng Hà Nội quy định  thời hạn đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ). Việc kéo dài thời hạn giải quyết không đáp ứng được yêu cầu cải cách thủ tục hành chính theo hướng tạo thuận lợi, tiết kiệm thời gian, chi phí cho người dân, doanh nghiệp khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất.

*Về xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất: Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 quy định trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ của người  xin xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh và thực hiện việc xoá đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảỏ đảm (Nghị định số 83/2010/NĐ-CP, Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT) quy định việc xoá đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất trên cơ sở Đơn yêu cầu xóa đăng ký (có sự đồng ý của bên nhận thế chấp). Việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ là quan hệ dân sự, kinh tế thuộc quyền tự định đoạt, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch, Nhà nước không cần thiết can thiệp vào mối quan hệ này bằng việc giao trách nhiệm cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất kiểm tra việc hoàn thành nghĩa vụ trả nợ đó.

Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 chỉ quy định 01 trường hợp xóa đăng ký thế chấp là sau khi hoàn thành xong nghĩa vụ trả nợ. Quy định này không phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 717 Bộ luật dân sự năm 2005 là xóa đăng ký khi hợp đồng thế chấp chấm dứt gồm các trường hợp như: hợp đồng đã hoàn thành, theo thỏa thuận của các bên…Như vậy, quy định của Luật Đất đai năm 2003 không phù hợp với nguyên tắc tự thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên tham gia giao dịch trong việc xóa đăng ký.

b) Về hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản pháp luật về đăng ký thế châp hiện nay đều không quy định trong hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất hợp lệ phải có giấy tờ chứng minh việc hoàn thành nghĩa vụ tài chính. Trong khi đó, pháp luật đất đai quy định một trong những nghĩa vụ của người sử dụng đất là phải thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước. Thực tế đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, có Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất yêu cầu trong hồ sơ đăng ký phải có giấy tờ chứng minh hoàn thành nghĩa vụ tài chính, có nơi thì không yêu cầu. Đây là một kẽ hở để tạo ra sự sách nhiễu trong hoạt động đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất.

c) Về đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

- Điều 324 Bộ luật dân sự 2005 cho phép “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự”. Tuy nhiên, thực tiễn đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho thấy, nhiều Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất vẫn từ chối đăng ký hoặc yêu cầu các bên xóa đăng ký thế chấp cho nghĩa vụ thứ nhất thì mới được phép đăng ký thế chấp đối với khoản vay mới.

- Điều 28 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba đang giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải giao lại Giấy chứng nhận đó cho người yêu cầu đăng ký để thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp. Quy định này không có tính khả thi trong thực tiễn do chưa có quy định cụ thể về cơ chế bảo đảm thực hiện, trách nhiệm, hậu quả pháp lý khi không giao lại Giấy chứng nhận.

d) Về đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Pháp luật dân sự hiện hành cho phép được thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong khi Luật Đất đai năm 2003 quy định phải có Giấy chứng nhận hoặc các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 mới được quyền thế chấp. Quy định này là nút thắt việc không cho phép đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai khi doanh nghiệp có Quyết định giao đất, cho thuê đất. Do đó, đối với các dự án được nhà nước giao đất, cho thuê đất mà chưa có Giấy chứng nhận (do thủ tục cấp Giấy chứng nhận mất rất nhiều thời gian), Ngân hàng cũng không thể nhận làm tài sản bảo đảm vì không công chứng hoặc đăng ký thế chấp theo quy định được.

II. Đề xuất một số kiến nghị

Trên cơ sở những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, chúng tôi đề xuất một số kiến nghị trong việc nghiên cứu, sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn, cụ thể như sau:

1. Xác định lại phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai

Cần nghiên cứu để sớm ban hành Luật Đăng ký bất động sản, cũng như cần xác định rõ, chính xác phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Bộ luật Dân sự, Luật Đăng ký bất động sản (được ban hành đồng thời với Luật Đât đai), theo đó Luật Đất đai chỉ quy định những vấn đề mang tính hành chính trong quan hệ đất đai giữa Nhà nước với người sử dụng đất (ví dụ: quan hệ giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất).

2. Về mô hình cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 thì cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất hiện có 02 cấp (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh và cấp huyện) và phân chia thẩm quyền đăng ký thế chấp theo chủ thể (Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là tổ chức, cá nhân nước ngoài, còn Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện thực hiện đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước). Hệ quả của quy định nêu trên là thông tin về tình trạng pháp lý của bất động sản bị phân tán, thiếu thống nhất, do vậy cần nghiên cứu, xây dựng mô hình cơ quan đăng ký thế chấp một cấp, phân chia theo địa hạt và giao cho cơ quan tư pháp thực hiện do xét về bản chất thì hoạt động đăng ký thế chấp liên quan trực tiếp đến tình trạng pháp lý của bất động sản và người thực hiện giao dịch về bất động sản.

3. Tăng cường ứng dụng công nghệ thông tín trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Trong giai đoạn hiện nay, một trong những giải pháp nhằm thúc đẩy đầu tư, đơn giản hóa thủ tục hành chính là mạnh mẽ ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Do vậy, để hạn chế hiện tượng tiêu cực của công chức, viên chức khi người dân, doanh nghiệp tiếp cận với hệ thống đăng ký thì Nhà nước cần đầu tư, tạo điều kiện cho mục tiêu tin học hóa hệ thống đăng ký, trong đó có đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

4. Tiếp tục rà soát để bãi bỏ những quy định bất hợp lý về trình tự, thủ tục thực hiện quyền thế chấp của người sử dụng đất

Quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất tuy đã góp phần thúc đẩy các hợp đồng về quyền sử dụng đất được ký kết, thực hiện phù hợp với sự vận hành của nền kinh tế, nhưng vẫn còn những hạn chế nhất định cần tiếp tục được rà soát, khắc phục (ví dụ: chưa phân định rõ trách nhiệm của cơ quan đăng ký với tổ chức hành nghề công chứng; còn có sự lẫn lộn giữa quan hệ hành chính với quan hệ dân sự khi người dân thực hiện các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất).  

5. Hoàn thiện các quy định của pháp luật trong hoạt động nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất

- Bổ sung và quy định rõ các trường hợp được thế chấp quyền sử dụng đất phục vụ các mục đích khác ngoài mục đích vay vốn sản xuất kinh doanh. Sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 110, khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai 2003 và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan theo hướng cho phép thế chấp bằng quyền sử dụng đất để phục vụ nhu cầu vay vốn hợp pháp và đảm bảo cho các nghĩa vụ hợp pháp khác.

- Quy định rõ các trường hợp không được thế chấp quyền sử dụng đất, quy định người sử dụng đất thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê.

- Quy định cụ thể về thành viên Hộ gia đình, việc thực thi quyền của các thành viên và Hộ gia đình sử dụng đất.

- Quy định việc thực thi quyền đối với người sử dụng đất được ghi tên trên Giấy chứng nhận trong trường hợp cá nhân đó có vợ (chồng) theo hướng chỉ người có tên trên Giấy chứng nhận mới được thực hiện quyền thế chấp. Trường hợp nhập tài sản riêng vào tài sản chung vợ chồng thì phải được ghi nhận trong Giấy chứng nhận.

- Quy định về việc thực thi quyền của người sử dụng đất trong trường hợp nhiều người cùng sở hữu quyền sử dụng đất, trong đó làm rõ việc thực thi phần quyền sử dụng đất đó của từng người riêng biệt không phụ thuộc vào người đồng sở hữu còn lại.

– Quy định rõ chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đối với quyền sử dụng đất đang được góp vốn (cả trong trường hợp hình thành pháp nhân mới và không hình thành pháp nhân).

6. Hoàn thiện các quy định của pháp luật trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp

- Mở rộng quyền xử lý tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2005 và các quy định của pháp luật hiện hành về bán đấu giá tài sản.

- Cho phép bên nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo thỏa thuận hoặc khi không thỏa thuận được thì bên nhận thế chấp có quyền đơn phương xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.

- Quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của người trúng đấu giá quyền sử dụng đất nông nghiệp trong trường hợp người trúng đấu giá đất nông nghiệp đó không nằm trong đối tượng sử dụng đất nông nghiệp.

7. Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

- Quy định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ do các bên thỏa thuận nhằm tôn trọng quyền tự do cam kết theo đúng nguyên tắc của Bộ luật dân sự 2005.

- Quy định giá trị pháp lý của việc đăng ký thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cơ sở để phát sinh hiệu lực đối với bên thứ ba.

- Quy định rõ các mẫu hợp đồng thế chấp chỉ mang tính tham khảo, nhằm tạo thuận lợi cho các bên thỏa thuận, tránh sự áp đặt, gây khó dễ từ phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

- Quy định thống nhất về thẩm quyền công chứng, chứng thực các giao dịch về bất động sản giữa Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Công chứng.

8. Hoàn thiện quy định của pháp luật trong hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm (chuyển nội dung liên quan đến trình tự, thủ tục đăng ký được điều chỉnh bởi Luật Đăng ký bất động sản)

- Bãi bỏ quy định về thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại Điều 130 Luật Đất đai 2003.

- Sửa đổi, bổ sung quy định về thời hạn giải quyết việc đăng ký, xóa đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất theo tinh thần cải cách thủ tục hành chính.

- Bổ sung quy định về đối tượng có quyền nộp hồ sơ yêu cầu đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp tại Điều 130 Luật Đất đai 2003.

- Bổ sung quy định trong hồ sơ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất có giấy tờ chứng minh đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính với nhà nước.

- Quy định cụ thể về trường hợp đăng ký thế chấp một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trong đó nêu rõ cơ chế bảo đảm cho bên thế chấp được giao lại Giấy chứng nhận.

- Bổ sung quy định cho phép thế chấp quyền sử dụng đất sau khi đã được có Quyết định giao đất, cho thuê đất và thực hiện xong nghĩa vụ tài chính.

- Quy định cụ thể các trường hợp xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ BỘ TƯ PHÁP - CỤC ĐĂNG KÝ QUỐC GIA GIAO DỊCH BẢO ĐẢM, BỘ TƯ PHÁP

Trích dẫn từ:http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Lists/Nghin%20cu%20trao%20i/View_Detail.aspx?ItemID=4386